在认定财产无主之后，仍应依据实体法规则明确该无主财产的所有权由何人取得，因此关键仍在于实体法规则，《民事诉讼法》的规定不能作为无主财产归属的实体法依据。

日本各级裁判所有法官2 900人，人均结案1 500件。[4](P.71)德沃金所主张的认真对待权利，也是在政治道德的视野中指明拥有权利意味着什么，特别是对与个人相对的政府的地位而言，正是在这种意义上，权利才堪称个人手中的政治王牌[5]。

见郑小苗、朱来宽：司法创新就是要惠及百姓，载2010年8月4日《江苏经济报》。上述归因总体上将案多人少视为我国经济、社会变迁和法治发展的一个自然后果，人们对之虽不乏忧虑，亦明显有坦然接受的心理。对此的解释，是要看到其为何如此。我们在山东莱西法院和即墨法院的调研发现，行政诉讼案件在某些年份还有所下降，行政庭法官存在吃不饱的情况，有时还被抽调去别的庭协助办案。[7][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版。

[22]社会转型时期，执政者和社会均对推进政治体制改革持谨慎的态度，这是自然的和无可厚非的，但现实已经提出了治道变革的议题。前者如作为公民基本权利的言论自由、结社自由、选举权等，虽赫然列于我国宪法，实践中却备受冷落。[23]同时，该权利也当然受到《宪法》第51条所规定的中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利之限制。

《矿产资源法实施细则》第2条则规定：矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。两相比较，乌木并非归属于国家所有的方式可能是更小损害的。第一，占有以及相应的排除权能。将乌木规定为国家所有借此进行规制的收益是存在的，可是乌木虽然经济价值较高，但其与公共利益之间的关联程度较低，一般不具有较高的科研价值，不具有整体利益性和长远利益性，[50]因此手段本身的总收益较小。

例如，风能和太阳能等清洁能源利用的负外部性较小，因此，将之作为国家所有进行规制的总收益较小。[57] 按照同样的逻辑，集体土地所有权人的收益权能以及《物权法》第117条所规定的用益物权人的收益权能同样不包括对此种埋藏物所有权的取得。

巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。第三，埋藏物并非归国家所有，且能够查明所有权人时，或者原则上归国家所有，但例外规定能够存在除国家所有权之外的其他私法所有权，且能够查明所有权人时，此时在法律效果上要参照拾得遗失物的有关规定，并且后句规定的文物保护法等法律另有规定的，依照其规定也有适用余地（即中国境内出土的可移动文物原则上归国家所有，但《文物保护法》第6条同时规定，确定属于集体所有或私人所有的可移动文物的所有权受法律保护），此时有关部门应发布招领公告，所有权人认领，且能够证明其所有，则归属所有权人（《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第93条）。在这种情形下，将乌木规定为国家所有这种手段带来的总收益较小，但总成本较高。再次，法益相称性，也即手段本身的成本和收益应当均衡。

如果对这种政治目的进行宪法解读，可以认为，宪法中国家所有的规范目的是通过国家所有而反对剥削、实现人权的平等保障，即国家所有本质上是作为一种规制手段而存在。[35] 第二，私法上的合理利用。据此，对乌木挖掘的负外部性的消除不应通过借助于将乌木归属于国家所有而进行的规制方式实现，在宪法秩序中，将乌木归属国家所有会导致合宪性的疑虑。[47] 参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。

也请参见王旭：《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》，载《中国法学》2013年第6期。与此对应，如果将乌木规定为国家单独所有，则发现者基于自身利益最大化的考虑，可能会采取多种方式进行隐藏，例如临时掩盖等待合适机会开挖等，或者与国家之间发生持续的归属争议和冲突，例如提起诉讼和暴力对抗等，由此导致不会产生收益的成本。

并非所有财产都应采取国家所有方式实现规制目的，选择何种规制方式应考量多个因素并按照比例原则进行审查。[30] See Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, 162, pp. 1247-1248 (1968). [31] 具体论述，请参见[美]科尔：《污染与财产权》，严厚福、王社坤译，北京大学出版社2009年版，第七章。

三、乌木情形中的国家所有权 乌木之上是否应存在私法中的国家所有权，关键是结合上述考量因素予以判断。因此，为了解决这些问题，社会法治国和规制国家理论由此产生，这使得私人所有权和公共所有权的传统二分法变得模糊朦胧了，在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互齿合和相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里，[28]由此产生了规制的必要性。[49]但将乌木规定为国家所有，对发现乌木者的利益侵害较大。德国法甚至进一步要求，所有权人不明的情形必须是因为长期埋藏而导致，除此之外的原因导致所有权人不能被查明，应适用遗失物规则，Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, Aufl. 7, C. F. Müller Verlag, 1998, S. 484.; Staudinger/Gursky,§984, Rn. 4.。在自由主义政治哲学的经典论述中，财产权的正当性被置换成私人所有的正当性，私人所有与个体自由紧密联系在一起，法治国和消极政府也具有同样的基础。关键词:  国家所有 国家所有权 规制 埋藏物 乌木 《宪法》中所规定的国家所有相关条款，之前一直没有在教义学上得到充分的重视，对之进行充分和精细的教义学阐释，其与私法中所规定的国家所有权之间也处于剪不断，理还乱的关系之中。

但由于前述将乌木归属于国家所有并借此进行规制可能不符合比例原则，因此较之手段之二，手段之一所造成的损害更大。[9] RGZ 63, 171, 173; 63, 416, 418; Staudinger/Jickeli/Stieper, 2011, §93, Rn. 7. [10] RGZ 158, 362, 370; Staudinger/Jickeli/Stieper, §93, Rn. 7; [德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第492页。

[3] 依据《宪法》第9条第1款、《物权法》第46条、《矿产资源法》第3条第1款和《矿产资源法实施细则》第3条的规定，矿藏或矿产资源属于国家所有。无论是对于国家所有权本身，还是宪法和私法的关系，本文仅仅是一个初步和具体的尝试，但这些问题无疑值得进一步的深入思考。

第二，埋藏物原则上归国家所有，例外规定能够存在其他私法所有权，但此时具体的所有人不可能查明或存在，此时应适用《民法通则》第79条第1款，该埋藏物归国家所有。事实上，之所以乌木归属能够引起这么多的争论，根本原因在于对国家享有所有权的疑虑，对于从地下发掘而出的乌木的归属，从形式上看，似乎是一种有关其究竟是‘埋藏物还是‘自然孳息抑或‘矿产资源或者‘文物的争论，但实质上却是对于我们30年改革开放过程中逐渐形成的民法体系的一种实质的内在价值关联的检讨，[21]而反对乌木归属于国家所有的观点仅仅是在这个前见之下试图寻找规范理由而已。

而在最后一种情形中，进一步要求以法律规定为前提，也即这些财产本身并非必然属于国家所有，必须以其他法律之规定作为依据，才能成立私法中的国家所有权。第一种反对观点认为，埋藏物的构成包括人为有意的埋藏，乌木不符合该要件。因此，如果任何单位或个人实施了私法中的妨害或侵害行为，理论上而言，也可依据《物权法》第34、35、36和37条对国家所有权予以保护。但是，有疑问的是，乌木能否有可能通过法律的新规定被认为属于文物、古生物化石、野生植物资源，或者被公布为新矿种，或者认为应当进行类推适用上述规范，从而属于国家所有，仍需要进一步考虑。

同时，国家所有或者国家所有由集体使用……的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益（《物权法》第118条），且国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外（《物权法》第119条），并规定了海域使用权（第122条）、探矿权、采矿权、取水权（第123条）等受法律保护。但是，国家所有与公民的基本权利不同，国家所有上述规范内容的具体实现有赖立法的形成，因此，当国家所有受到一般性法律限制时，该限制实际上是通过立法形成国家所有的具体内容，对此并不能提出合宪性质疑。

[6] [德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第405页以下。反驳此种观点的正确观点则认为，孳息归属并不应采取劳动保护说，而是应当采取延续取得说，具体请参见金可可：《论乌木之所有权归属》，载《东方法学》2015年第3期。

谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社2011年版，第301页。如果将某项财产作为国家所有进行规制所导致的执行成本过高，则不宜采取国家所有进行规制的方式，例如，风能和太阳能归属国家所有并借此进行规制，则执行成本就会过高。

为实现宪法中国家所有之合理利用的规范内容，《物权法》规定了土地上可设立用益物权，并且严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。当事人另有约定的，按照约定。[12] 按照用语，似乎埋藏物指的是埋藏于不动产中的物，而隐藏物指的是隐藏于动产中的物，但由于法律后果相同，因此下文中统称为埋藏物。其二，对以经济目的为中心的私人所有权进行限制（对私人所有权的一般内容限制、管制性征收、征收）。

同样的观点，参见MünchKomm/Oechsler, §958, Rn. 3.; 谢在全：《民法物权论》（上），第301页。朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，中国人民大学法学院副教授。

第三，规制的执行成本。如此，方能避免全权国家对私人所有权的过分侵蚀。

如果严格按照其文义进行思考，则所有人不明的埋藏物，无论是否曾经存在所有权，都应归国家所有。徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。